习近平总书记反复强调，司法责任制是司法改革的牛鼻子。

在资本主义社会，婚姻自由并非真正为爱而结合的自由——婚姻自由始终被限定在资产阶级的范围之内，资产阶级所追求的婚姻自由和浪漫，实际上要服务于资产阶级增殖财富的目的，在新教国家，通例是允许资产阶级的儿子有或多或少的自由去从本阶级选择妻子。也就是说，只要感情没有破裂，人民法院都不应判决离婚。

1949年意味着人民共和国的成立，而共和国的精神气质却是在新中国成立70多年中不断丰富起来的。回答这一问题可以从宪法的丰富价值体系入手，编纂民法典的最核心问题是贯彻党的十八届四中全会提出的所有立法要符合宪法精神，宪法精神复杂体系包含很多价值，民法典中的宪法精神表现为整个民法体系的基础是宪法所体现的人权保障与公权的约束。因此，一定程度的爱可能成为结婚的基础，而且，为了体面，也始终以此为前提，这一点符合新教伪善的精神。其实，任何国家的宪法都内含革命议题，不可能任由政治秩序走向停滞，如美国《宪法》开头就规定了一个不可能完全实现的远大目标，为建立一个更完善的联邦，梳理正义，确保国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并保障我们自己及后代得享自由之恩赐。而且工薪阶层的这种行为一般更为私密，也不符合事实婚姻的要件——以夫妻关系生活、群众也认为是夫妻关系，因此事实婚姻更多是商人阶层的男性的特权。

然而，中国民法典并非天然无缝对接19世纪民法精神，而是建立在中华人民共和国的宪制基础之上的。这种时空错位不仅忽视了毛泽东时代的革命传统，也片面理解了邓小平时代的改革传统，更是对新时代缺乏理论自觉。尤其人们基于法律权利所导致的主体自治、自由、自主、自决和自信，在进一步促成、保障主体性的同时，也会自发地生成人们对法律和法治之依赖感，进而产生自发的、初阶的法治思维。

国家治理，既需要关注并培养所有主体（普通公民、法人、社会团体、公职人员等）的初阶法治思维，以确保人们行为对法律和法治的依赖，确保人们参与国家治理的法治取向;也需要关注并培养社会精英（知识分子、公权主体及其工作人员、特别是法律人）的高阶法律思维，使其行为不但被安排在高阶法治思维之中，而且藉此进一步保障和引导大众对法律和法治的依赖，巩固其初阶法治思维，并在实践中创造性地落实法律之规定。可操作性即意味着法律在实体上概念清晰，权利义务内容肯定、行为指向明确，在程序上能够把一切社会交往和公共活动都安排、装置在程序体系中，使私人事务、社会事务、公共事务、政府事务、国际事务都程序化、日常化和可操作化。因此，要真正建立法治化的现代国家治理，就必须不遗余力、坚持不懈地排除如上虚假的初阶法治思维及其影响。那样，人们所面对的，可能是秩序的混乱和败坏。

无可疑义，在人类的组织化历史上，权力是不可或缺的存在。这导致即便是建立在民治基础上的法治国家，不可能、也没必要让政府缺席，让权力缺位。

这一规矩表现在时间上，是治国举事应坚持法律连贯普适的思维。〔65 〕这就要求立法必须考虑实质的不冲突。这一规矩表现在空间上，是治国举事应坚守法律普在普适的思维。国家治理的逻辑性，也要求社会管理的事实与结果与法律规范的对位性。

《礼记》所说的殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼的情形，正是此种神治思维的典型写照。其中，法律规范要素是其他四个要素的逻辑前提。无论是执政党的决策行为，还是议会的立法和决策行为;无论是政府的执行行为，还是军事机关的指挥行为;无论是司法机关的裁判行为，还是监督机关的监督行为;也无论是公民个人和其他私主体的自治行为，还是主体之间的契约互助行为，都要于法有据，都要被纳入法律及其秩序的名下。而政府的使命，是设法如何因势利导，建立和巩固人们对法律和法治的亲切情感、依赖行为和参与意识。

这种利害权衡，自然不是逃离法律准据和法治实践的恣意而为，它必然意味着法律和法治是符合理性的一般要求的，而且要经由理性推向实践，是一种实践理性。个人和社团权利实现和义务履行的行为，要自觉地符合法律规定;国家机构行使权力和履行责任的行为，更应有强烈的法治意识。

一倾而天下用法皆为之轻重，民安所措其手足？惟陛下察之。〔70 〕 可见，理性人假说不仅指向作为经济活动主体的个人，或者经济组织与其他社会团体，而且指向国家。

前者需要法律人思维，后者则应返回经济分析的理性人思维。即在立法活动中尽量保持法律规范内部的逻辑统一（形式的不冲突）。离开了社会群体，所谓自我和主体都无从谈起第四，通过法庭之友意见书发挥作用。此外，对抗制的审判方式也激励当事人投入更多精力去拓展和挖掘事实。当然，人类学者的作用不至于此。

五、法律人如何理解文化冲突 总的来说，在全球化的背景下，跨文化冲突带来的法律纠纷越来越多。就人类学而言，就是要让具有人类学意义的证明材料成为证据，或聘请人类学者作为专家出庭作证。

法律人不仅需要法律思维，也需要借助人类学思维深刻理解纠纷背后的文化冲突，从而更好地解决纠纷。通常情况下，各方当事人几乎都会穷尽所有给定的篇幅，陈述案件背景和法律论点。

……它同时导致了一项更为严重的后果，那就是诉讼双方突然意识到不论法律所追求的究竟是什么，但它绝非整个故事的全部的例子比以往多得多。而人类学者也越来越多地作为专家证人进入司法裁判过程。

整体论视角是法律人将自己纳入社会情景之中层层推进的范围想象（image of sphere），而不是地球想象（image of earth）。人类学并非什么高深学问，其重要功能就是用来解释文化冲突。而作为专家证人的人类学者能够帮助法庭确认事实。必须承认，引入包括人类学在内的社会科学、扩展事实认定的边界，这些都是需要司法成本的。

人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。以美国为例，其具有里程碑意义的、运用社会科学思维来裁判的判例是布朗诉教育委员会案。

相比之下，中国人类学人才的培养规模还比较小，还未见到人类学者出庭的案例。不过，这是不是就意味着法官不需再进行庭审以外的调查？实际上，中国共产党长期推崇、现在也仍然强调马锡五审判方式。

再如，一项关于藏区赔命价的研究表明，赔命价并非藏区的普遍风俗，而只是部分藏区的做法。当然，并非国外才有大量跨文化冲突的法律纠纷案件，国内也存在同样的情况。

诉讼法上有个概念叫要件事实。实际上，降低或转移司法成本的机制已经出现。实际上，波斯纳提出法官面对着审判的外在和内在复杂性，更需要考虑系统后果。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中提出：裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一，同时，裁判文书释法说理，要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观。

法律解释方法中的目的解释、社会学解释与后果考量密切相关。如莫斯在研究爱斯基摩人时指出，他们的司法制度随着一年夏季和冬季的交替变化而变化。

法律其实预留了共存空间。这些研究成果被放在了裁判意见书的脚注中。

这类意见书的篇幅一般限制在9 000字以内，内容并非重复当事人的诉状，而是提供对诉状有补充作用的有益且相关的信息。如果能够降低或转移司法成本，也就有可能让人类学意义上的事实认定发挥作用。

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文章来源：天狐定制

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